Contratos administrativos e licitações em tempos de COVID-19
O Decreto Legislativo nº 06 de 2020 reconheceu o Estado de Calamidade Pública por conta da disseminação do COVID-19. Logo depois, foram editadas a Medida Provisória 926/20 e a Lei 13.979/2020, que dispõem sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional.
Essas e outras medidas dela decorrentes trazem uma série de impactos não só à economia e empresários, mas à Administração Pública, suas licitações e contratos administrativos.
A Grid. Advocacia explora alguns aspectos dessas medidas e tira suas dúvidas sobre esses impactos no formato de perguntas e respostas:
1. Estou participando de um procedimento licitatório, o que vai acontecer?
Nas licitações cujas modalidades ainda exigem a apresentação da Proposta e Habilitação de forma presencial, os entes da federação estão suspendendo os prazos constantes nos Editais já publicados ou permitindo apenas um licitante por sessão.
Ainda não há regulamentação sobre o tema, então, para saber qual medida será tomada pelo ente responsável pelo procedimento licitatório que você está participando, basta acompanhar as publicações no Diário Oficial.
2. Já estou executando um contrato com a Administração e não fui pago. Isso é um impacto das medidas do COVID-19?
O atraso nos pagamentos não são necessariamente um impacto decorrente das medidas do COVID-19, mas da burocracia, já que o pagamento depende de três etapas essenciais que podem atrasar: a Medição, a emissão da Nota de Empenho e a Liquidação.
Observação: se essas fases já foram finalizadas e já se passaram 90 dias do exercício fiscal sem que o pagamento fosse realizado, você pode suspender administrativamente a execução do serviço (se não for atividade essencial), informado por escrito a Administração da paralisação.
3. Estou Executando um contrato com a Administração, porém tive que fechar ou reduzir o funcionamento da minha Empresa diante das medidas restritivas, o que fazer?
A Lei Geral de Licitações prevê em seu artigo 65 a possibilidade de alteração do contrato de forma unilateral pela Administração ou por acordo entre as partes em caso de força maior, caso fortuito ou Fato do Príncipe para reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.
Apesar de não existir uma definição uníssona de força maior, caso fortuito e Fato do Príncipe, acreditamos que estamos diante de um caso de força maior com a paralisação das atividades comerciais e a restrição de deslocamento dos empregados por conta do COVID-19, possibilitando, portanto, a revisão do contrato ou sua rescisão na forma do artigo 78 da Lei 8666/93. É necessário comprovar que o contrato não poderá ser cumprido da maneira como pactuado inicialmente.
Caso o contratado e a Administração não cheguem a um acordo, o contratado pode buscar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato na justiça.
Se você tem um contrato com a Administração Municipal de São Paulo, fique atento: você pode sofrer fortes impactos econômicos se já contraiu dívidas e obrigações para executar o contrato e deve buscar um acordo com a Administração. O Decreto 59.321/2020, promulgado pelo prefeito da cidade de São Paulo, Bruno Covas, permite a suspensão, supressão ou alteração contratual pela Administração Municipal unilateralmente, enquanto durar a situação de emergência e calamidade pública.
Sugestões de leitura sobre o que acontece com a sua empresa em tempos de pandemia:
https://gridadvocacia.com.br/blog/programa-emergencial-de-manutencao-do-emprego-e-da-renda-mp-936/
https://gridadvocacia.com.br/blog/efeitos-do-projeto-de-lei-1179-2020/
https://gridadvocacia.com.br/blog/efeitos-do-covid-19-no-pagamento-de-impostos-federais/
https://gridadvocacia.com.br/blog/efeitos-do-covid-19-nos-contratos-de-locacao/
https://gridadvocacia.com.br/blog/medidas-tributarias-do-covid-19/
https://gridadvocacia.com.br/blog/conheca-os-impactos-do-covid-19-no-direito-trabalhista/
4. Como ficam novas licitações neste período de Calamidade Pública?
As licitações, em geral, se mantêm como originalmente previstas em lei, com exceção das licitações para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao combate do COVID-19.
As licitações para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao combate do COVID-19 foram simplificadas pela Lei 13.979 no que se refere aos procedimentos e o rol do artigo 26 da Lei 8666/93. O Art. 4 da lei 13.979 ainda possibilita à Administração, excepcionalmente, mediante justificativa, a dispensa da estimativa de preços e a possibilidade de contratação do objeto por valor maior em caso de constar dos autos a estimativa dos preços.
Aos Cidadãos: constatadas eventuais hipóteses de irregularidades ou abuso, os cidadãos podem pedir a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público em Ação Popular.
5. Minha empresa foi penalizada ou declarada inidônea em outro procedimento, posso participar das licitações?
Sim, a MP 926/ de 2020 prevê que que até as empresas declaradas inidôneas ou impedidas de participar de licitação e contrato com qualquer órgão ou entidade, independentemente da esfera, poderão participar das licitações e dos contratos via dispensa, desde que sejam comprovadamente a única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido.
6. Quais serão as modalidade e prazos adotados nas licitações?
A modalidade adotada será o Pregão para bens e serviços comuns, de preferência por meio eletrônico com redução pela metade dos prazos. No caso de número ímpares nos prazos, será considerado o menor.
Exemplo: o prazo para impugnação/esclarecimentos passará de 3 dias para 1 dia, totalizando, portanto, 11 dias entre a publicação à assinatura do Contrato.
Não há obrigatoriedade pela modalidade eletrônica, porém, diante da situação pandêmica e da fácil propagação do vírus, será o procedimento salutar.
7. Os recursos (impugnação) terão efeito suspensivo?
Não, a Lei nº 13.979/2020 prevê que os recursos administrativos ou impugnação não terão efeito suspensivo.
Isso significa que, em caso de impugnação provida às vésperas da assinatura do contrato, toda a licitação poderá ser prejudicada.
8. A Administração pode utilizar o Cartão de Pagamentos (Cartão Coorporativo) para pagamentos de despesas referentes ao COVID-19?
Sim. O governo utiliza o CPGF para pagamentos de despesas próprias, que possam ser enquadradas como suprimento de fundos para atender a despesas de pequeno vulto, atender a despesas eventuais e quando a despesa deve ser feita em caráter sigiloso. São despesas que não podem aguardar o procedimento normal de uma licitação.
Por sua vez, a lei 8666/93 dispôs que o valor destinado a tal fundo deve obedecer ao teto de 5% do valor agregado à modalidade convite, que significaria R$ 8.800,00. A partir da nova Lei os valores são: até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais) para a execução de serviços de engenharia e até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais) para a execução de compras em geral e outros serviços.
9. Pessoa Física poderá participar das licitações?
Não se encontra qualquer óbice nas legislações atuais.
Anexo: Como os Tribunais têm tratado revisões contratuais
Os Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça atuam de maneira bem restritiva e relutante quando o tema é Revisão dos Contratos Administrativos a pretexto do reestabelecimento do equilíbrio financeiro-econômico. Exigem a efetiva demonstração e comprovação dos fatos imprevisíveis que possam ensejar o desequilíbrio contratual.
As Súmulas Vinculantes 454 e 279 do STF restringem a chegadas destes temas nos Tribunais Superiores, pois, nos termos das supracitadas, o simples reexame de prova e a simples interpretação de cláusulas contratuais não possibilitam o manejo de Recurso Extraordinário.
Entrementes, coube aos Tribunais de Justiça dos Estados a pacificação e unificação de jurisprudências sobre temas semelhantes.
Para os Tribunais, o evento que justifica a revisão contratual, por desequilíbrio financeiro, é futuro e não pode ser levado em consideração na formação da vontade, porque imprevisível, tornando a prestação de uma parte excessivamente onerosa, tendo em consideração as condições existentes no momento da formação do vínculo contratual.
Típico caso em que as Contratadas solicitam judicialmente o reequilíbrio econômico-financeiro motivado por acordos coletivos que aumentam o teto salarial de determinada categoria. Nestes casos, os Tribunais entendem que não há evento extraordinário e imprevisto capaz de alterar a equação econômico-financeira do contrato tampouco presença de acontecimentos que tenha provocado consequências incalculáveis, retardadoras ou impeditivas da execução do que foi ajustado no contrato, ou ainda, a ocorrência de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que justifique o direito da contratada ao restabelecimento da relação pactuada com a administração.
Ainda não há decisões relativas ao tema do COVID-19 nos Tribunais, mas aconselhamos nossos parceiros e clientes, consoante já mencionado anteriormente, sopesar e ponderar suas perdas de caixa com os incentivos e as medidas que os Governos Federal, Estadual e Municipal, estão tomando para contenção dos prejuízos e analisar, em cada caso concreto, se há arbitrariedade ou abusividade por parte do Ente Contratante.
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